【原创】股权代持税务解决方案总结

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股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。主要存在以下三种法律关系，第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系，第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系，第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。

一 股权代持类型

这里，作为一个税务问题提出，主要在于股权代持会产生重复征税问题。海税评论将各种代持情况列表如下，理论上会有这么多类型股权代持情况。但实际可能最多的还是个人、公司之间的代持，特别在上市公司中情况尤甚。

（点击查看大图）

备注1、个人包括个体工商户及其他个人（自然人）

备注2、3：作为产品存在是指资管计划、信托计划、契约型基金等实际投资者为个人、公司或合伙企业等主体，但作为一个产品投资于公司，严格而言，不属于代持，但在《关于资产管理计划、契约型私募基金投资拟挂牌公司股权有关问题解答》中提到，根据《非上市公众公司监管指引第4号--股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》(证监会公告【2013】54号)，“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股。”因此，依法设立、规范运作、且已经在中国基金业协会登记备案并接受证券监督管理机构监管的基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、契约型私募基金，其所投资的拟挂牌公司股权在挂牌审查时可不进行股份还原，但须做好相关信息披露工作。

新三板：2015年10月股转公司以问答形式明确资管计划、契约型基金可持有拟挂牌公司股权，实践中也早有相关案例。前提是资管计划、契约基金已依法登记备案并规范运作。无需穿透或转为直接持股。关于股东登记的相关要求：挂牌前登记在管理人名下，在公开转让说明书中披露资管计划/契约型基金情况，挂牌后可登记在该计划/基金名下。

主板：拟上市公司，尚无明确规定，也未查询到成功案例，实践中趋于保守。非公开可以作为认购对象，但要求穿透，三年期锁价发行不允许存在结构化安排。二级市场中信托计划、资管计划在二级市场同样可以持股，但IPO就存疑了。

备注4：主要存在于非上市公司中，因为资管计划、信托计划、契约型基金等非法人主体，无法在工商局登记为股东，所以存在以管理人作为股东的情况。

二主要税法、法律依据和解读

（一）主要税法依据

目前税务关于股权代持的文件主要是国家税务总局公告2011年第39号《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》，主要规定如下：

根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称企业所得税法）及其实施条例的有关规定，现就企业转让上市公司限售股（以下简称限售股）有关所得税问题，公告如下：

1、纳税义务人的范围界定问题

根据企业所得税法第一条及其实施条例第三条的规定，转让限售股取得收入的企业（包括事业单位、社会团体、民办非企业单位等），为企业所得税的纳税义务人。

2、企业转让代个人持有的限售股征税问题

因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：

（1）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。

上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。

依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。

（2）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。

海税评论（公众号TaxReview）：在该条文下，给出了两种解决方法，一是企业作为名义股东交完企业所得税后，分给实际个人股东不再缴纳个税；二是通过司法裁判等方式变更给实际股东的，该环节不交税。

需要提示的是，该条文第二种通过司法裁判等方式变更给实际股东的，由于实际股东是个人，个人转让限售股免征增值税，企业个税20%小于多数情况25%的企业所得税税率，不考虑司法途径成本，不失为一种节税的路径。

然而，该条文却有一个大的限制条件，只限于“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股”，而目前，这种情况已经越来越少。更多的由个人出资而由企业代持有的情况，主要是个人通过股权投资基金等方式投资于一级市场而在二级市场退出的情况。

比如，个人通过与公司签署协议，由个人出资，以公司名义投资于非上市公司，待被投资公司上市，股票解禁后，投资公司减持相关股票，再把相关收益转付给个人。那么，严格而言，由于非股权分置改革造成的，这种代持并不适用该条文。具体征税上，将由公司按限售股转让被征收买卖股票的增值税，然后缴纳企业所得税，最后，分给个人时，代扣20%个人所得税。税负很重。

能否适用该条文也成为该类情况税务稽查的一个重点。在分析部分稽查案例后，我们发现，税务机关在核实该种代持为真实的前提下，还是允许适用该条文，即只征收一道企业所得税（增值税征收与否、如何计税尚有争议）。

我们也发现有部分企业对于个人出资情况不在公司账务中体现，后续减持却代扣了个税。由于证券登记结算公司掌握股东减持的所有情况，税务机关很容易通过减持信息比对到企业收入申报的异常，那么，这种只代扣个税而不缴纳企业所得税的情况，没有任何税法支持依据。建议还是充分沟通，争取适用39号公告该条文。

3、企业在限售股解禁前转让限售股征税问题

企业在限售股解禁前将其持有的限售股转让给其他企业或个人（以下简称受让方），其企业所得税问题按以下规定处理：

（1）企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税。

（2）企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税。

海税评论（公众号TaxReview）：在对限售股检查过程中，经常发现企业在限售股解禁前多次协议转让持有的限售股股票，但是股票不在证券登记结算机构过户。按照“法律形式重于经济实质”便于征管的原则，只认可法律意义上的限售股转让。39号公告再次重申了这一原则，即税法不承认没有办理法律过户的限售股交易，而是严格按照法律形式纳税。

从这一条来看，税收征管总的原则还是法律形式重于经济实质，这对于众多其他类型的股权代持而言，不是个好消息。

（二）主要法律依据

根据公司法司法解释三规定：

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

海税评论（公众号TaxReview）：只要不违反合同法第五十二条规定的合同无效情形，股权代持协议为有效。但这条法律规定，对于解决税务重复征税，似乎很难。

但是否可以通过诉讼或仲裁确权或变更，将公司名义股东变更为实际股东，根据判决、裁定、仲裁结果与税局沟通，也许会有所突破。

三 上市公司公告的启发

39号公告对于解决股权代持问题看来是杯水车薪，但也是有比没有好，至少可以作为税务沟通的一个有力佐证。以下，我们再举一些例子来探讨股权代持税务解决方案。

1、2016年3月30日，上市公司金城股份收到张寿清（目前持有公司股份1,103.61万股，占公司总股本的3.83%，朱祖国、文菁华、曹雅群、张寿清为一致行动人）发来的其与冯彪、高忠霖签订的《解除代持协议》。

2012年12月30日，张寿清与冯彪签署了《股权代持协议书》，代持协议约定：张寿清持有的金城股份股票中235.738万股归冯彪所有，且本金由张寿清出资，相关股东权利由张寿清代为行使，上述股份锁定期满可上市流通后，张寿清向冯彪支付扣除上述股份本金后的收益。2012年12月30日，张寿清与高忠霖签署了《股权代持协议书》，代持协议约定：张寿清持有的金城股份股票中167.869万股归高忠霖所有，且本金由张寿清出资，相关股东权利由张寿清代为行使，上述股份锁定期满可上市流通后，张寿清向高忠霖支付扣除上述股份本金及利息后的收益。

海税评论（公众号TaxReview）：没具体说怎么解除和还原股份的

2、2014年11月，上市公司上海康耐特光学股份有限公司控股子公司江苏康耐特凯越光学眼镜有限公司（以下简称“康耐特凯越”）收到乔静鸣、徐鸣、宋勇和田海荣四人出具的《告知说明函》，根据《告知说明函》所述：乔静鸣、徐鸣、宋勇和田海荣四人于2010年11月18日签署《股权代持协议书》，乔静鸣向江苏康耐特凯越出资292.33万元，占康耐特凯越注册资本29.233%；徐鸣向康耐特凯越出资68.438万元，占康耐特凯越注册资本6.8438%；宋勇向康耐特凯越出资79.783万元，占康耐特凯越注册资本7.9783%；田海荣向康耐特凯越出资49.449万元，占康耐特凯越注册资本4.9449%；四人协商一致，由乔静鸣代表徐鸣、宋勇、田海荣行使股东权利，以乔静鸣作为显名股东，徐鸣、宋勇和田海荣作为隐名股东挂在乔静鸣名下。现四人决定解除股权代持关系，通过股权转让的方式将代持股权还原至徐鸣、宋勇和田海荣名下，乔静鸣分别与徐鸣、宋勇和田海荣签订了《股权转让协议》，将其受托持有的对康耐特凯越的出资额分别以68.438万元转让给徐鸣、79.783万元转让给宋勇、49.449万元转让给田海荣。特告知康耐特凯越，并请康耐特凯越配合办理工商变更登记。

海税评论（公众号TaxReview）：以股权转让将控股子公司代持股权还原至隐名股东，却以出资额平价转让，应该是低于公司净资产来转让，不会产生个税，但税务局认么？

3、上市公司袁隆平农业高科技股份有限公司（以下简称“本公司”）于2013年5月13日收到湖南隆平种业有限公司（以下简称“隆平种业”）股东代理人谭志军和杨震宇的书面通知，湘潭市仲裁委员会已就隆平种业股权代持作出仲裁裁决。

2013年2月28日，龙和平等共计53名自然人与隆平种业股东谭志军、杨文星、袁丰年和马国辉因股权代持问题共同向位于湖南省湘潭市雨湖区车站路6号的湘潭仲裁委员会申请仲裁。

2013年2月28日，湘潭仲裁委员会受理了上述自然人的仲裁申请，并由申请仲裁双方共同选定的仲裁员周安铄组成独任仲裁庭，对本案适用简易仲裁程序进行了书面审理。

2013年2月28日，湘潭仲裁委员会作出了（2013）潭仲裁字第32号裁决书，并于2013年4月22日向本案当事人送达了仲裁裁决。

隆平种业设立于2003年，该公司目前注册资本为1亿元，其中本公司出资5,500万元，占其注册资本比例为55%；袁丰年出资1,700万元，占其注册资本比例为17%；杨文星出资1,600万元，占其注册资本比例为16%；谭志军出资1,125万元，占其注册资本比例为11.25%；马国辉出资75万元，占其注册资本比例为0.75%（以上数据为工商登记数据）。

龙和平等共计53名自然人认为袁丰年、杨文星、谭志军和马国辉代其持有隆平种业部分股权，经协商并达成《仲裁协议》后，双方当事人请求湘潭仲裁委员会确认隆平种业部分股权权属。

湘潭仲裁委员会（2013）潭仲裁字第32号裁决书认为：

1、袁丰年、杨文星、谭志军、马国辉持有的隆平种业共计4,500万股系与申请人龙和平等53名隐名股东共同拥有，上述4,500万股份中，57名申请人各自拥有的股份数额如下（略）

2、申请人袁丰年、杨文星、谭志军、马国辉于2013年5月31日之前，按本裁决书第一项内容向申请人龙和平等隐名股东出具股权数额确认书。

根据本公司核查，该仲裁裁决书送达后，本案双方当事人对上述仲裁裁决无异议。

海税评论（公众号TaxReview）：通过股权代持仲裁裁决将代持股权还原至隐名股东，适用的还是简易仲裁程序，双方当事人都无异议，很是和谐。应该是通过仲裁变更股东，将公司名义股东变更为实际股东，至于与税务的沟通结果如何就不得而知了。

4、上市公司四川浩物机电股份有限公司2014年内4月关于工会代持股份司法过户情况的公告，根据四川省内江市中级人民法院（2014）内执字第136号执行裁定通知书，公司于2014年4月22日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成第三批工会代持股份过户，共计12.18万股，分别过户至18户自然人名下。过户登记完成后，本公司工会所持有的股份总数由原持股101.8719万股变更为89.6919万股，约占公司总股本的0.245%。

海税评论（公众号TaxReview）：这是一个工会代持股的案例。通过法院执行裁定通知书，在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成第三批工会代持股份过户，分别过户至18户自然人名下，将公司名义股东变更为实际股东。至于与税务的沟通结果如何就不得而知了。

5、2013年12月，浙报传媒集团股份有限公司关于新洲集团代持公司股份的说明公告。公司于2013年12月11日刊登《关于公司5%以上股东股份过户的提示性公告》（编号：临2013-046），公告内容涉及浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭商初字第17号《民事调解书》（以下简称“调解书”）中所述的公司第二大股东新洲集团有限公司（以下简称“新洲集团”）所持公司41,943,851股股份过户至傅建中先生指定公司名下事宜。公司于2013年12月13日收到上海证券交易所出具的上证公函【2013】1286号《关于对浙报传媒集团股份有限公司有关股东代持事项的问询函》（以下简称“问询函”），问询函内容涉及调解书中所称股票“代持”行为（调解书原文相关表述为：“原告傅建中与被告林海文、新洲集团和黄伟自愿达成调解协议，双方一致确认原由新洲集团代持的41,943,851股浙报传媒（证券代码600633，原白猫股份）股票及相应收益归傅建中所有，各方一致确认2009年8月26日订立的《终止合作及权益分割协议》及相关补充协议有效。”）

海税评论（公众号TaxReview）：这是一个公司代持股的案例。通过法院民事调解书，第二大股东新洲集团有限公司所持公司41,943,851股股份过户至傅建中先生指定公司名下事宜。

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